Marchés publics : les accords-cadres

Marchés publics : les accords-cadres

 

Pratique courante en matière de marchés publics, la conclusion des accords-cadres reste généralement mal comprise des acteurs économiques. Analyse.

 

 

1. Définition de l’accord-cadre

             

Les accords-cadres ne constituent pas un mode d’adjudication en tant que tel, mais plutôt un instrument permettant au pouvoir adjudicateur de se « réserver », à la suite d’une procédure d’adjudication habituelle[1], un panel constitué par un ou plusieurs opérateurs économiques aptes à répondre à ses besoins, besoins qui se présenteront sur une période donnée et qui feront l’objet de marchés subséquents.

 

 

L’article 4 de la loi modifiée du 8 avril 2018 définit ainsi l’accord-cadre comme un « accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les conditions régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées».

 

 

Cette définition n’informe finalement que très peu sur les principales caractéristiques de l’accord-cadre, sur la procédure qui abouti à sa conclusion et sur ses mécanismes. L’atout majeur du procédé consiste pour le pouvoir adjudicateur à se constituer sur le long terme, une réserve de partenaires aptes à répondre à ses besoins, lesquels pourront être satisfaits en application des termes de l’accord-cadre, tout en étant dispensés de faire l’objet de nouvelles procédures d’adjudication.

 

 

Pour des raisons qui échappent à l’auteur, la doctrine n’entame que rarement la définition de la notion de l’accord-cadre en mettant l’accent sur le caractère contractuel de celui-ci, qui sautera certes aux yeux de l’homme de loi, mais apparaîtra de manière moins évidente au profane. La définition française est plus claire à cet égard[2]. L’accord-cadre est donc le contrat passé entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques, à la suite d’une procédure d’adjudication, laquelle a désigné l’un ou plusieurs d’entre eux en vue de la conclusion du contrat, lequel organise le mode d’attribution de marchés ultérieurs qui seront attribués aux cocontractants du ou des pouvoirs adjudicateurs, durant une période fixée par l’accord-cadre et en application de ses termes (relatifs notamment au prix et le cas échéant aux quantités). La relation entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques ayant conclu l’accord-cadre est un rapport de droit privé. Un éventuel litige quant à la bonne exécution de l’accord relèvera partant évidemment de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire[3] et non des juridictions administratives.

 

 

La procédure se déroule en deux temps. Dans une première phase, le pouvoir adjudicateur organise la désignation d’un ou plusieurs opérateurs économiques qui se déclarent aptes à répondre à certains besoins spécifiques qui se présenteront sur une période donnée, et conclu un contrat avec ces derniers (l’accord-cadre), organisant la passation des marchés subséquents.

 

 

Dans une seconde phase, en fonction des besoins qui se présentent, le pouvoir adjudicateur attribue des marchés aux opérateurs économiques ayant conclu l’accord-cadre, en application de ses termes, avec ou sans remise en concurrence[4]. Généralement, l’accord-cadre est considéré comme la formalisation de relations futures, en ce sens qu’au jour de la conclusion de celui-ci, le pouvoir adjudicateur ignore encore l’étendue des besoins à satisfaire dans son chef[5]. Cela étant dit, l’objet de l’accord-cadre doit être clairement défini, dès lors d’une part, qu’une fois conclu, les parties ne sont plus admises à y apporter des modifications substantielles[6], et d’autre part qu’un objet trop vague pourrait être contraire à la règle de principe suivant laquelle « Les accords-cadres ne peuvent être utilisés de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence.»[7].

 

 

L’exemple d’accord-cadre classiquement cité est la fourniture de matériel de bureau[8]. Une administration doit en commander régulièrement, en quantités variables. Pour éviter de devoir constamment procéder à de nouvelles soumissions publiques, la procédure de l’accord-cadre lui permet, sur base d’une seule procédure, de conclure un accord-cadre avec un ou plusieurs opérateurs économiques, qui va organiser l’attribution des marchés subséquents. Pour tous ces marchés le pouvoir adjudicateur sera donc dispensé d’une nouvelle procédure d’adjudication et pourra se contenter d’attribuer ces marchés sur base de l’accord-cadre conclu avec les différents opérateurs économiques choisis par lui, éventuellement sans remise en concurrence.

 

 

Les pouvoirs adjudicateurs, le cas échéant regroupés au sein d’une centrale d’achat[9], peuvent conclure des accords-cadres tant concernant des marchés nationaux que des marchés européens. De même, un accord-cadre peut être conclu pour tous types de prestations, qu’il s’agisse donc d’un marché de fournitures, de services ou de travaux[10]. Le Luxembourg ne connaît, au contraire d’autres pays membres de l’Union[11], qu’une seule terminologie, « l’accord-cadre », qui recoupe deux réalités distinctes, à savoir d’une part ceux qui fixent tous les termes applicables aux marchés subséquents, lesquels sont parfois alors appelés « contrat-cadre »[12] (la conclusion de ces marchés subséquents ne nécessite partant pas de nouveaux accords entre parties) et ceux qui ne fixent pas tous les termes, lesquels sont appelés « accords-cadres stricto sensu » (certaines stipulations contractuelles devant encore être fixées par la suite, en vue de la passation des marchés subséquents)[13]. Ces deux types « d’accords-cadres » peuvent être organisés au Luxembourg, conformément à la législation applicable.

 

 

      2. Procédure à suivre en vue de la conclusion des accords-cadres

 

 

Suivant l’article 22 de la loi du 8 avril 2018, « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent conclure des accords-cadres, pour autant qu’ils appliquent les procédures prévues par le présent Livre, ou celles prévues par le Livre II.».

 

 

La procédure visant à la conclusion d’un accord-cadre suit ainsi les règles relatives aux procédures plus classiques (ouvertes, restreintes ou négociées). Aussi, les règles inhérentes à ces procédures (publicité, délais, critères de sélection et d’attribution) sont applicables. Il appartiendra donc au pouvoir adjudicateur de déterminer quelles procédures lui sont disponibles en vue de conclure un accord-cadre, et donc notamment d’analyser si celui-ci relève du champ d’application du Livre I ou du Livre II de la loi. Il devra pour ce faire prendre en considération la valeur de l’accord-cadre, laquelle correspond à la « la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l’ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l’accord-cadre»[14]. Pour cette raison, la plupart des accords-cadres relèveront des règles applicables aux marchés d’envergure.

 

 

 

L’on observe que la différence principale entre une procédure « traditionnelle » et une procédure menée dans l’optique de la conclusion d’un accord cadre réside dans le fait que dans la première hypothèse, le pouvoir adjudicateur attribue au soumissionnaire retenu le marché qui faisait l’objet de la procédure, tandis que dans l’hypothèse de l’accord-cadre, c’est ce dernier lui-même qui constitue l’enjeu de celle-ci. L’opérateur économique le mieux classé n’obtient ainsi pas directement de marché : il obtient la possibilité, seul ou en compagnie de concurrents, de se voir attribuer un nombre généralement indéterminé de marchés subséquents. Le choix du ou des contractant à l’accord-cadre se fait, en application des critères d’attribution du marché, soit sur base du meilleur prix proposé, soit du coût le plus bas, soit sur base du meilleur rapport qualité/prix[15]. Les soumissionnaires non retenus doivent être informés qu’il ne sera pas fait usage de leur offre, de même que des motifs de cette décision[16]. 

 

 

L’accord-cadre peut être mono-attributaire, dans ce cas il ne sera conclu, à l’issue de la procédure publique, restreinte ou négociée, après vérification et classement des offres reçues, qu’avec un seul opérateur économique, celui dont l’offre régulière a été classée première. Les marchés subséquents sont alors généralement passés par l’émission de « bons de commandes » que le pouvoir adjudicateur fait parvenir à son cocontractant. L’accord-cadre peut également être multi-attributaire. Les marchés subséquents sont alors passés, en fonction de ce que prévoit l’accord-cadre, soit avec remise en concurrence, soit sans remise en concurrence[17] (attribution en cascade). Ces deux types d’accords-cadres impliquent des divergences procédurales en ce qui concerne l’attribution des marchés passés sur le fondement de l’accord cadre, raison pour laquelle il convient d’évoquer ceux-ci l’un à la suite de l’autre. 

 

 

      2.1. L’accord-cadre mono-attributaire

 

 

Dans le cas d’un accord-cadre mono-attributaire, comme son nom l’indique, celui-ci est conclu avec un seul opérateur économique. Dans cette hypothèse, l’accord-cadre prévoit la durée et l’objet des marchés à conclure dans le futur sur base dudit accord-cadre. L’attribution des marchés subséquents se fait en principe par simple émission de bons de commande. L’article 22 (3) de la loi précitée précise à cet égard que « Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés fondés sur cet accord-cadre sont attribués dans les limites des conditions fixées dans l’accord-cadre. Pour la passation de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs peuvent consulter par écrit l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre.».

 

 

En principe donc, les termes de l’accord-cadre sont suffisamment précis que pour pouvoir passer directement commande auprès du cocontractant. Dans l’hypothèse où tel ne serait pas le cas, ce dernier peut être invité à compléter son offre, mais uniquement dans la mesure où les précisions y apportées n’ont pas pour effet de modifier de manière substantielle les termes fixés dans l’accord-cadre[18]. Ce type d’accord-cadre a pour avantage la facilité pour le pouvoir adjudicateur de passer les marchés subséquents. Son désavantage est qu’il convient de prendre en compte le fait que cet unique partenaire devra pouvoir répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur sur une durée pouvant aller jusqu’à quatre ans maximums en principe[19]. En cas de défaillance de celui-ci, une nouvelle procédure d’adjudication classique devra être entamée.

 

 

      2.2. L’accord-cadre multi-attributaire

 

L’accord-cadre peut également être conclu avec plusieurs opérateurs économiques. Pour déterminer à quel opérateur économique les marchés subséquents seront attribués, il existe deux techniques.

 

La première, dite que la « méthode en cascade »[20]. Elle suppose que le pouvoir adjudicateur ait entièrement défini dans le contrat-cadre le mode d’attribution des marchés à passer durant la durée de l’accord-cadre[21]. Selon cette technique, le pouvoir adjudicateur s’adressera toujours en premier lieu à l’opérateur économique classé 1er au terme de la procédure effectuée en vue de la conclusion de l’accord-cadre multi-attributaire.  Si le contractant premier en rang n’est pas apte à répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur, s’il se déclare non-intéressé, respectivement s’il répond tardivement à la demande du pouvoir adjudicateur (l’accord-cadre pouvant prévoir un délai pour se manifester), ce dernier peut s’adresser au contractant classé en second rang, et ainsi de suite[22]. Cette technique suppose que les termes de l’accord-cadre soient suffisamment précis, en ce sens que les marchés subséquents peuvent être attribués sans que les participants à l’accord-cadre soient tenus de faire parvenir de nouvelles offres, ce qui impliquerait une remise en concurrence.

 

 

La loi (article 22 (4) ) se fait l’écho de cette méthode d’attribution sur base des termes de l’accord-cadre :

 

« Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il est exécuté de l’une des manières suivantes :

a) sans remise en concurrence, selon les clauses et conditions de l’accord-cadre, lorsque celui-ci définit toutes les conditions régissant la fourniture des travaux, des services et des produits concernés, et les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique partie à l’accord-cadre est chargé de l’exécution ; les documents de marché relatifs à l’accord-cadre précisent ces dernières conditions ».

 

 

L’avantage de cette technique est qu’en cas de défaillance du premier cocontractant, le pouvoir adjudicateur dispose en principe d’au moins deux solutions de rechange. Il existe cependant un bémol, c’est que les contractants classés en seconde, respectivement en troisième position, s’attendent moins à se voir attribuer des marchés et peuvent dès lors planifier autre chose, c'est-à-dire ne se rendent eux-mêmes pas disponibles. Ce risque varie cependant en fonction du type de marché et des probabilités que le pouvoir adjudicateur fasse appel au second, respectivement au troisième cocontractant. Un dernier avantage réside dans le fait que ce type de procédure mène plus difficilement à des contestations de la part des cocontractants classés en second et troisième rang, car ces derniers nourrissent l’espoir de pouvoir obtenir des marchés du pouvoir adjudicateur, à la suite de la procédure d’attribution de l’accord-cadre.

 

 

La seconde technique est celle qu’il convient d’appliquer lorsque les termes de l’accord-cadre ne sont pas suffisamment précis que pour permettre une attribution des marchés subséquents directement sur base de l’accord-cadre. Dans cette hypothèse, une nouvelle phase de mise en concurrence a lieu entre les différents participants à l’accord-cadre. La procédure suivie est alors la suivante :

- Pour chaque marché subséquent à passer sur base de l’accord-cadre, le pouvoir adjudicateur consulte par écrit les opérateurs économiques capables de réaliser l’objet du marché.

- Il fixe un délai suffisant pour présenter les offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte du temps pour remettre les offres (complexité du marché, temps nécessaire pour élaborer les offres).

- les offres sont soumises par écrit au pouvoir adjudicateur et leur contenu doit rester confidentiel (ce qui exclut la négociation) jusqu’à l’expiration du délai de réponse prévu.

- le pouvoir adjudicateur attribue le marché subséquent au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans le cahier des charges de l’accord-cadre[23].

 

 

      3. Durée de l’accord-cadre

 

 

En vertu de l’article 22 (6) de la loi du 8 avril 2018, « la durée d’un accord-cadre ne peut pas dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre. ». La législation ne définit pas ce qu’il convient d’entendre par les termes « cas exceptionnels » et « dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre », ce que nous ne pouvons que regretter. Ces notions ne sont pas non plus définies dans les travaux parlementaires de la loi de 2009, étant précisé que la disposition afférente n’a pas été modifiée depuis[24]. La durée maximale d’un accord-cadre est donc en principe de 4 années. Cette durée ne peut être portée à plus de 4 années que dans des cas exceptionnels. L’exception est de stricte interprétation[25].

 

 

En cas de dérogation, il appartiendra au pouvoir adjudicateur de pouvoir démontrer que son choix de porter la durée de l’accord-cadre au-delà de quatre années était dicté par un cas exceptionnel, lequel peut être justifié notamment, mais pas exclusivement[26], en considération de l’objet de l’accord-cadre. La fiche explicative de la Commission européenne[27] expose qu’une durée plus longue pourrait être justifiée afin d’assurer une concurrence effective pour le marché en question si son exécution nécessite des investissements dont la période d’amortissement serait plus longue que 4 ans[28]. Afin de guider le pouvoir adjudicateur dans le choix éventuel d’une durée plus longue que quatre années, il convient de rappeler que « les accords-cadres ne (doivent) pas être utilisés de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence »[29]. Par extension, déroger à la durée de principe ne peut être utilisé abusivement ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence[30].

 

Rappelons en effet que même à supposer que l’accord-cadre prévoit une remise en concurrence pour les marchés subséquents, cette concurrence ne concerne que les parties à l’accord, les tiers étant exclus de facto et de iure de la participation aux marchés fondés sur l’accord-cadre et ce pendant toute sa durée[31]. L’auteur recommande aux pouvoirs adjudicateurs d’être particulièrement prudent, dès lors qu’une durée excessive pourrait être mise en cause par des tiers au contrat, et engager, partant, la responsabilité de ces derniers. Nous sommes d’avis que la durée maximale de l’accord-cadre ne pourra en tout état de cause jamais dépasser 10 années[32].

 

 

La question de la durée de validité de l’accord-cadre conduit à s’interroger sur celle des marchés conclus sur le fondement de celui-ci. Il est tout d’abord très clair que ces marchés ne peuvent être attribués une fois que l’accord-cadre est venu à son terme. Corrélativement, « il reste bien entendu possible d’utiliser l’accord-cadre jusqu’au bout, même si l’exécution du marché spécifique basé sur l’accord-cadre se ferait après l’expiration de l’accord-cadre lui-même »[33]. 

 

 

Enfin, il convient également de préciser que la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre. En particulier, il est admis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter[34]. Ainsi, l’on peut parfaitement imaginer qu’un pouvoir adjudicateur attribue un marché portant sur une durée d’un an, à l’échéance du délai de quatre ans fixé par l’accord-cadre pour sa propre validité. Certains auteurs estiment que l’attribution de ce marché, qui sera exécuté à une date postérieure à l’accord-cadre, ne peut « constituer dans le chef du pouvoir adjudicateur un recours abusif au mécanisme de l’accord-cadre, ou soit de nature à ‘empêcher à restreindre ou à fausser la concurrence »[35]. Nous sommes d’avis que la question de la durée des marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre ne doit être analysée qu’à la lumière de l’article 16 de la loi du 8 avril 2018.

 

 

 

Me Sébastien COUVREUR

Avocat à la Cour - Partner